Tal como previéramos la víspera del fallo, la Corte de La Haya decidió que tiene competencia para dirimir en el diferendo plantado por Bolivia. El resultado, sin embargo, no era del todo evidente para los entendidos, y es que, la propia demanda boliviana, desde el momento de su presentación, fue objeto de serios cuestionamientos que ponían en duda su  eficacia. Respecto a esa demanda, en su momento opiné que no debía ser tomada tan a la ligera como se venía haciendo. Pero lo que interesa ahora es poder entender cómo es que se ha llegado a este - para algunos sorpresivo – score de un primer tiempo que termina con un contundente Bolivia 1 – Chile 0.

1. La encrucijada boliviana en el S. XXI

La demanda boliviana porta sobre una pretendida obligación, contraída por Chile, de negociar con Bolivia una salida soberana al Pacífico. Este compromiso contemplaría una obligación de resultado; es decir, la negociación en cuestión debería arrojar como resultado la efectiva salida soberana al mar para Bolivia.

Para entender la posición boliviana en el presente litigio, se hace necesario explicar un poco el escenario del derecho internacional actual en que se mueve. Como es sabido, Bolivia perdió su territorio litoral durante la Guerra del Pacífico. La abogada por Bolivia, Mme. Chemillier-Gendreau, señalaba al cierre de los alegatos boliviano que esta situación coloca al jurista actual en un dilema frente a dos valores.

De un lado está la evolución del derecho internacional moderno, particularmente tras la adopción de la Carta de la ONU y la emergencia de la norma que prohíbe el recurso a la fuerza en las relaciones internacionales, donde la validez de los tratados no depende ya solamente del acuerdo entre las partes, sino fundamentalmente del respeto de ciertos valores juzgados indispensables al sostenimiento de la sociedad internacional. Un derecho internacional moderno que no admite, por ejemplo, tratados impuestos por la fuerza, ni guerras de conquista.

De otro, un valor que condiciona el equilibrio del mundo y que se expresa a través de la estabilidad de las fronteras, principio consagrado de larga data por la jurisprudencia internacional, Y para decidir entre esos dos valores, el jurista ha de echar mano a la doctrina del derecho intertemporal, doctrina que establece que una situación referente a las relaciones internacionales, ha de ser juzgada de acuerdo al derecho vigente al momento en que se produjeron los hechos.

Y el derecho vigente al momento en que ocurrieron los hechos que originan este caso, admitía como válida la adquisición por la fuerza de territorios pertenecientes a otro Estado. En tales condiciones, explica Mme. Chemillier-Gendreau, Bolivia es perfectamente consciente que es imposible cuestionar la validez del tratado de 1904, que la privó de su salida al mar.

En consecuencia de lo anterior, la demanda boliviana no está vinculada a ese tratado, sino a toda una serie de otros actos - que el derecho internacional moderno reconoce como fuente generadora de derechos y obligaciones - atribuibles a Chile, y que habrían engendrado para éste, el deber de negociar una “salida soberana” al Pacífico para Bolivia.

De este modo, la cuestión del enclaustramiento boliviano – según esa tesis – comporta dos facetas: de un lado está la cuestión de la anexión del territorio y definición de las fronteras, zanjadas definitivamente en el tratado de 1904; y de otro el tema de la salida soberana al mar, que es independiente del anterior. Únicamente esta cuestión es la que ha sido objeto de la demanda presentada a la Corte.

2. Chile, una respuesta anclada en el XIX

Al igual que con nosotros, Chile reaccionó a la demanda boliviana calificándola de acto hostil y planteó una excepción de incompetencia de la Corte, al parecer contra la opinión del equipo de juristas internacionales contratados, y aun de su propia cancillería.

En la excepción de incompetencia Chile sostiene que las cuestiones en litigio son la soberanía territorial y la naturaleza del acceso de Bolivia al Océano Pacífico. El argumento para deducir la incompetencia de la Corte se basa en dos pilares: de un lado, el tratado de paz de 1904 definió el estatus territorial y la naturaleza de la salida al mar de Bolivia; de otro, el artículo VI del Pacto de Bogotá, en el que se funda la competencia de la Corte excluye de esa competencia, “ los asuntos ya resueltos por arreglo de las partea... o que se hallen regidos por acuerdos o tratados en vigencia en la fecha de la celebración del presente Pacto”, es decir, 1948. En consecuencia, como el tratado de 1904 se encontraba vigente en 1948, la Corte no es competente.

Para Chile, el argumento boliviano de que existiría una obligación chilena de negociar una salida al mar para ese país, no sería sino un subterfugio para modificar los términos del tratado de 1904 que determinaron su condición de enclavamiento. En concordancia con esta posición, Chile hace prácticamente caso omiso de la argumentación boliviana, para más bien concentrarse en desenmascarar el pretendido subterfugio. En suma, lo que hace Chile es reescribir a su guisa la demanda boliviana, para enseguida decirle a la Corte, “ustedes no tienen competencia para resolver este asunto”,

De tal suerte, la argumentación chilena se atrinchera en la zona que le es cómoda: el tratado de 1904 y el derecho internacional del XIX que le garantiza la soberanía territorial adquirida con violencia. Esta obcecación motivaría la sorna del abogado Remiro Brotons en la audiencia final:

“Escuchando ayer a los abogados de Chile, yo me preguntaba si, tal vez, Moisés no bajó del monte Sinaí con las tablas de los Diez Mandamientos en una mano y una copia del tratado de 1904, certificada por Dios, en la otra”.

3. El fallo

Como es sabido, la Corte rechazó la objeción a su competencia por abrumadora mayoría de 14 votos. Pero los dos jueces que votaron en minoría, no es que estuvieran a favor. Más bien consideraban que la objeción debía analizarse junto al fondo del asunto, lo cual, en términos prácticos para la estrategia chilena, no hace diferencia.

El fallo emitido por la Corte, bastante breve por cierto, incide básicamente en dos puntos; en primer lugar - y de particular importancia dado el esfuerzo chileno por reescribir la demanda – cernir el objeto del diferendo; y segundo, determinar si las cuestiones en litigio caen dentro del campo de aplicación del art. VI del Pacto de Bogotá.

Sobre el primer punto - no sin antes señalar que a ella le corresponde el “definir, sobre una base objetiva, el objeto del diferendo que opone a las partes” - la Corte prácticamente se limitó a glosar los argumentos expuestos por Bolivia (lo que dice mucho respecto a la claridad de la argumentación boliviana) para explicitar su demanda, quedando el diferendo definido como “la cuestión de saber si Chile tiene la obligación de negociar, de buena fe, un acceso soberano de Bolivia al Océano Pacífico, y en caso afirmativo, si ha incumplido dicha obligación”

Despejado así el primer punto, la suerte del segundo estaba echada, la Corte recorre artículo por artículo el tratado de 1904 solo para constatar que las cuestiones en litigio no se encuentran ni “resueltas” ni “regidas” (art VI Pacto de Bogotá) por ese tratado, con lo cual la objeción chilena queda rechazada.

Las reacciones de ambas partes no se hicieron esperar, pero en Chile tomaron un giro insólito. No bien conocido el dictamen, la presidenta Bachelet se apresuró a declarar – al parecer desde algún lugar en Jalisco - que “Bolivia no ha ganado nada”. El expresidente Ricardo Lagos, mapa de Bolivia en mano, explicaba algo así como que “nosotros les robamos menos”.

Pero lo que más llama la atención sobre estas reacciones es esa especie de inexplicable sensación de triunfo, tras la paliza recibida, expresada por el mismo Agente chileno, a la salida de la audiencia, y convertida casi en artículo de fe por la prensa y diversos analistas del país sureño, en el sentido de que con el dictamen “La petición boliviana ha quedado significativamente reducida”.

Lo anecdótico del caso es que el pasaje del dictamen (numeral 33 del fallo) al que se hace reiterada alusión para sostener esta óptica, está referido no a la demanda boliviana, sino a la reescritura que Chile hizo de esa demanda. El párrafo en cuestión comienza “Tratándose de la afirmación chilena... la Corte recuerda que Bolivia no le ha solicitado...” En consecuencia, la Corte no “reduce” la demanda boliviana, sino más bien corrige la interpretación chilena

Por otro lado, desde la esquina de quienes tuvieron una posición más bien crítica de la estrategia chilena, se sostiene que con la objeción presentada – y rechazada por la Corte – Chile habría perdido una pieza fundamental de su defensa en el fondo del asunto (el tratado de 1904), acompañados en este punto de vista por el propio Agente boliviano. Ciertamente, el argumento hubiera podido ser esgrimido en el fondo del asunto, pero el resultado hubiera sido el mismo, dado qué, como la Corte lo ha dicho, ese tratado tiene poco que ver con el asunto en litigio. Desde ese punto de vista, eso resulta más bien positivo para Chile, al encontrarse forzado a no perderá el tiempo, en la fase crucial del diferendo, elaborando y esgrimiendo argumentos que no le aportan gran cosa como defensa.

A partir de ahora, el litigio entra en una nueva fase y la reserva del proceso vuelve a cubrir un velo sobre las argumentaciones, hasta el inicio de la fase oral. En suspenso ha quedado la cuestión de saber qué es lo que entienden las partes sobre “acceso soberano” al mar – tema que fuera objeto de una pregunta del juez Owada durante los alegatos – y que ha quedado diferida para el fondo del asunto.

Nada está dicho todavía, si bien para Chile el asunto se presenta más delicado, aún quedan unos dos a tres años de alegatos, tiempo suficiente para que ese país redefina su estrategia y tire las lecciones necesarias de la paliza recibida. Cierto es que, por ahora, ese escenario aparece como más bien lejano, habida cuenta del espectáculo de una clase política obcecada, mentecata y muy provinciana, bridado por Chile

En lo que a nosotros respecta, el tema sigue siendo uno de carácter bilateral entre esos dos países. Aun cuando no hay que perder de vista que Bolivia tiene los ojos bien puestos sobre Arica.