La Corte definió al fin el límite marítimo entre Perú y Chile. Los fallos de la Corte son inapelables y de ejecución inmediata, pero no inmunes a la crítica, y el del pasado 27 será blanco de severos juicios de parte de la doctrina, por haber liquidado el estándar de prueba sobre la existencia de un acuerdo tácito que su propia jurisprudencia había situado a niveles muy altos.

En efecto, sobre la base de una sola frase inscrita en uno de los tantos instrumentos jurídicos que las partes incluyeron en sus alegatos, la Corte reveló la existencia de un acuerdo tácito que nadie había invocado, que nadie había aludido y del que nadie tenía consciencia. Severo vuelco para esta rama del derecho, conocida como “de gentes” o internacional público, caracterizada por el voluntarismo que tiene su asiento en la soberanía de los Estados, el que significa este fallo mediante el cual dos de aquellos se ven imponer un acuerdo que nunca habían concertado.

Tras la pista del acuerdo

La frase en cuestión, recogida en el artículo primero del Convenio sobre Zona Especial Fronteriza Marítima de 1954 reza:[el] paralelo que constituye el límite marítimo entre los dos países.

Sobre el punto, si bien la Corte reconoce que el objeto del Convenio es específico (pesca artesanal), en cambio considera que la declaración citada escapa a ese cuadro estrecho y que ella “reconoce, en el marco de un acuerdo internacional vinculante, que ya existe una frontera marítima”

El fallo agrega que el Convenio no especifica cuándo ni por cuáles medios dicha frontera fue acordada, pero que el reconocimiento expreso de aquella reposa necesariamente sobre un acuerdo tácito anterior. A este respecto, la Corte recuerda que en párrafos precedentes ha indicado que ciertos elementos de las proclamas peruana y chilena del 47, así como la Declaración de Santiago dejaban suponer una evolución en la manera cómo las Partes entendían sus fronteras. En efecto, respecto a las proclamas, la Corte había remarcado que tras su adopción “se hacía necesario establecer, en un futuro, los límites laterales de esas zonas”. Y en cuanto a la Declaración de Santiago, la Corte hace alusión al proyecto de declaración presentado por Chile - en el que se retomaba la fraseología de la declaración presidencial chilena de 1947 que aludía a una zona inscrita dentro de un perímetro - que finalmente no fue adoptada y al empleo del paralelo para el tema de las islas. Estos elementos, dice el fallo, “dejan suponer que las Partes han podido, en cierta medida, compartir una manera común y más general de apreciar la cuestión de sus fronteras marítimas”

Y eso es prácticamente todo lo que dice la Corte respecto al acuerdo tácito: una frase y dos indicios.

El estándar anterior

Antes de del lunes pasado, la barra para probar la existencia de un acuerdo tácito de límites era muy alta. En el caso Honduras Nicaragua, la Corte había dicho que la evidencia de un acuerdo tácito debe ser convincente, que el establecimiento de una frontera marítima permanente es un asunto grave y que un acuerdo en ese sentido no debe presumirse fácilmente. El pasaje en cuestión fue citado reiteradas veces por la defensa peruana y ha sido la base de las opiniones de los jueces que han disentido con la mayoría sobre este punto.

Pero no es el único precedente que da cuenta del alto estándar de prueba que hasta el 27 de enero exigía la Corte. En el caso de la Delimitación de la frontera marítima en el Area del Golfo de Maine, la Corte había dicho:

“Tal delimitación se debe buscar y efectuar por medio de un acuerdo que sea la consecuencia de negociaciones conducidas de buena fe y con la intención genuina de alcanzar un resultado positivo”

Y en el de la Plataforma Continental del Mar del Norte:

“las partes están en la obligación de entrar en negociaciones con el objeto de llegar a un acuerdo, y no simplemente de proceder a una negociación formal como una suerte de condición previa a la aplicación de un determinado método de delimitación a falta de acuerdo; están en la obligación de implicarse de tal manera que la negociación tenga un sentido, lo cual no es el caso cuando alguna de ellas insiste en su propia posición de manera intransigente”.

Nada de esto encontramos en la frase más dos indicios que le han bastado a la Corte para encontrar un acuerdo tácito en el presente caso. Como consecuencia de tan frágil base de criterios, la Corte se ve obligada a reconocer que el Convenio de 1954 “no da ninguna explicación sobre la naturaleza de la frontera marítima. Tampoco precisa [su] extensión”, lo que inevitablemente la conduce a operar una contorsión de trapecista para sortear estos escollos. En efecto, para determinar la naturaleza de la frontera en cuestión – es decir, para saber si es una delimitación a todo efecto o para fines específicos – la Corte encuentra que se hace necesario salir del estrecho marco en el que se encuentra recogido el reconocimiento (un acuerdo sobre la pesca artesanal) para más bien referirse a las proclamas del 47 y la Declaración de Santiago que todas tienen un alcance general (mar adyacente, suelo y subsuelo) y así determina que se trata de una delimitación a todo efecto. Enseguida, para apreciar la extensión del límite establecido en el acuerdo tácito, le parece conveniente adoptar el criterio inverso, dejando de lado proclamas y declaración, para focalizarse en el criterio de pesca del Convenio del 54.

Así, tenemos en suma, un acuerdo tácito que en palabras de la propia Corte, no se sabe cuándo ni por cuáles medios fue adoptado, ni tampoco ningún dato sobre la naturaleza del límite acordado ni sobre la extensión de dicho límite. En resumen, no tenemos más que una frase mediante la cual se reconoce una frontera.

Reconocimiento y acuerdo

Porque en efecto, reconocimiento y no otra cosa es lo que recoge la frase del Convenio del 54 en que la Corte se apoya. Se entiende por reconocimiento el acto o declaración mediante el cual un Estado acepta la validez de una determinada situación y en consecuencia concede que dicha situación le puede ser válidamente opuesta. La diferencia entre este tipo de acto y un acuerdo es evidente, baste con referirse a los pasajes del Golfo de Maine o la Plataforma del Mar del Norte arriba copiados.

La Corte misma admite que lo que recoge esa frase no es otra cosa que un reconocimiento, esto se deduce no solamente del hecho de ignorarse cuándo y cómo se arribó al acuerdo o el contenido del mismo, sino también de las reiteradas alusiones del fallo a ese reconocimiento. En consecuencia del vacío dejado por la ausencia de esos elementos, la corte infiere de manera completamente gratuita la existencia de un acuerdo previo:

“el reconocimiento expreso de [la] existencia [de la frontera] por las Partes, reposa necesariamente sobre un acuerdo tácito convenido con anterioridad.”

La inferencia de la Corte no se sigue necesariamente como ella lo afirma. El fraseo del artículo primero puede entenderse también como la declaración constitutiva de la línea en cuestión, en cuyo caso su alcance se ve limitado necesariamente al del acuerdo que lo contiene tal como remarca el juez Owada en su opinión separada. De modo tal que la inferencia de la Corte sobre el acuerdo tácito es una adición que no se desprende de la lectura del texto. Y en consecuencia nos quedamos únicamente con el reconocimiento de una frontera.

El problema es que un reconocimiento no basta para establecer un límite marítimo entre dos Estados. La norma internacional (arts 15, 74 y 83 de la CONVEMAR) solo contempla la existencia de un acuerdo como modo de derogar la línea equidistante. En otras palabras, sin acuerdo, la equidistante es el límite.

¿Acuerdo o solución de compromiso?

El dispositivo sobre el “acuerdo tácito” del fallo, obtuvo 10 votos a favor y 6 en contra. Sin embargo de los diez jueces que votaron a favor, dos manifiestan su desacuerdo con el tópico. En el caso del juez Owada, las razones para este voto en apariencia inconsecuente son transparentes. El juez no cree que antes de 1954 haya tenido lugar ningún acuerdo tácito ni que el Convenio de ese año refleje su existencia. Según Owada, un acuerdo tácito tuvo lugar pero con posterioridad a esa fecha. Ese acuerdo tácito tendría su asiento en diferentes instrumentos y prácticas que, a diferencia del fallo, la opinión del juez sí especifica. Por su parte el juez Sepúlveda-Amor no ofrece explicación de su voto contrario a su convicción, solo deja constancia de ella. Sin duda en ambos casos primó la voluntad de evitar que cobrara fuerza alguna otra tesis con la que tenían un mayor desacuerdo.

De cualquier modo, esas opiniones contrarias ponen al acuerdo tácito en una paridad de a 8, lo que evidencia, si prueba adicional hacía falta, del frágil soporte sobre el que reposa el acuerdo tácito de la Corte.

La confusión es el límite

Toda esta cuestión del paralelo tiene su origen en una confusión contenida en la proclama chilena del 47 que a la defensa peruana no le dio la gana de esclarecer. En efecto, aquel año, tanto Chile como Perú extendieron sus respectivas zonas marítimas hasta la distancia de 200 millas. La delimitación de estas zonas, tal como lo explicaba en la época el tratadista Gidel - autor profusamente citado por las partes en sus alegatos – implica el establecimiento de únicamente dos límites: uno pegado a la costa determina la separación entre las aguas interiores y el mar territorial; el otro, mar adentro, marca el límite entre el mar territorial y la alta mar.

Esto es así dado que esta franja de mar es un atributo de la soberanía del Estado, al mismo título que el territorio que le da asiento, su determinación es competencia exclusiva del Estado ribereño. Dicha competencia ha de ser ejercida dentro de los márgenes que el derecho internacional le impone. Es por eso que la delimitación completa del mar territorial (competencia exclusiva del Estado), importa únicamente el establecimiento de los dos límites señalados por Gidel. Los otros límites, aquellos que se encuentran involucrados en las relaciones de vecindad con los Estados adyacentes, ya no relevan de la competencia exclusiva del Estado. La determinación de fronteras con terceros Estados implica necesariamente un acuerdo entre ellos (acto bilateral).

En consecuencia, las proclamas peruana y chilena debían establecer únicamente esas dos líneas. La peruana así lo hizo, pero la chilena introdujo la noción de perímetro que evoca la de un polígono enteramente definido. El establecimiento de ese perímetro escapa a la competencia exclusiva del estado y en consecuencia es nulo.

En Chile se entendió que la proclama peruana comprendía también un perímetro, que venía a estar cerrado en sus extremos norte y sur por el paralelo geográfico, que en realidad no tenía otro objeto que el de trazar el límite exterior. Este error chileno del perímetro se repitió en su proyecto de la Declaración de Santiago, pero fue suprimido de la versión final, presumiblemente gracias a la intervención de la delegación peruana, cuya norma no había caído en el error a pesar de haber estado sensiblemente inspirada en la proclama chilena.

La lectura del fallo no deja duda de que los jueces no fueron debidamente esclarecidos sobre esta confusión. Como se ha indicado más arriba, la Corte tomó nota de la cuestión esta de los perímetros para inferir una cierta evolución en la manera como los Estados apreciaban sus propias fronteras. La opinión separada del Presidente Peter Tomka arroja mayores luces sobre el rol decisivo que esta confusión no aclarada ha jugado en la formulación de la sentencia:

La palabra "perímetro" claramente implica que la zona tendría límites en todos sus lados.

…

Por lo tanto, parece que cuando las Partes inicialmente formularon sus reclamaciones marítimas de manera unilateral, previeron que sus zonas marítimas resultantes tendrían límites, no sólo del lado occidental.

En lugar de aclarar esta confusión, la defensa peruana se deslizó en un debate inútil – del cual la Corte no hizo caso alguno – sobre las metodologías empleadas para determinar el trazo del límite exterior, intentando demostrar – en base a prejuicios y apriorismos - que el método adoptado en el 47, erróneamente juzgado como contrario a nuestro intereses, había sido rápidamente substituido por otro más moderno.

El derecho que rigió en el tiempo en que todos estos instrumentos fueron adoptados, es un derecho viejo cuya vigencia periclitaba por la época en que venían al mundo los jueces que han decidido la causa. En consecuencia, se trata de un derecho que no les es familiar, que ni estudiaron ni han practicado en su vida profesional. Nuestra tarea consistía en poner en su contexto histórico los conceptos que manejaban los creadores de esos instrumentos. Pero se prefirió el facilismo de la interpretación a posteriori.

Y ahora Tacna se quedó sin 200 millas.